中国企业在海外投资基建须重视对被投资国的法律调研——从国际工程法律实务案例所得到的启示
点击上方“蓝色字体”可以订阅哦
前言
美国西部快线高铁项目是中国企业在对外投资兴建基础设施中最新的一个被叫停项目。最近一个月来，菲律宾总统杜特尔特上台后访华并对中国提出了很多合作建议，包括投资、租借土地等等一揽子计划，似乎菲律宾亲中疏美的态势已成，中国企业又将迎来新一轮“走出去”投资发展机遇。然而，在中国企业积极走出去的过程中，除了考量政治外交关系，被投资国的政治制度、政策制定实施具体过程、法律环境等，都是作为投资方需要深思熟虑的因素。本文尝试对美国发展高铁的历史沿革、法律环境和政策作出一些探讨，以此说明在海外投资基建项目中对被投资国深入调研的必要性。
2009年12月中国电力投资集团公司在缅甸的密松项目开工建设，原定于2017年竣工。按照规划，密松水电站装机容量为600万千瓦，建成后将成为缅甸境内规划装机容量最大的电站。工程行进的节奏在2011年9月30日戛然而止，当天，缅甸总统吴登盛突然单方面宣布，考虑民众反对意见，在任期内停建该电站。因为项目搁置，中国电力投资集团公司不仅前期投资打了水漂，而且每年还要增加3亿元的财物支出，可谓损失惨重。
2014年11月3日，墨西哥通信与交通部公布由中国铁建牵头的国际联合体中标了墨西哥城至克雷塔罗州的高速铁路项目，合同总金额43亿美元。但仅仅3天后，由于外界质疑和墨西哥国内压力，中标结果即被撤销。2015年1月14日，墨西哥官方宣布重启项目招标，并确认有包括中国公司、西门子、庞巴迪、阿尔斯通在内的5家企业有意参与新一轮招标，可是在16天之后，墨西哥官方又改变主意，决定无限期搁置高铁项目。两家中国企业数亿美元的前期投入，付诸东流。
中国港湾投资14亿美元在斯里兰卡兴建港口城
2015年3月4日，斯里兰卡高速公路与投资促进部部长卡比尔-哈西姆宣称，科伦坡港口城项目协定由斯里兰卡上届政府签署，一开始就没有得到法律批准。5日，以缺少相关审批手续为由，斯里兰卡大选换届后的新总统宣布暂停耗资15亿美元的科伦坡港口城项目，等待最终评估报告出台。6日，斯里兰卡港口航空部常务秘书给中方公司发来了内阁部长的一份正式信函，要求立即暂时停止港口城项目施工，并要求中方公司提供有关部门颁发的相关有效许可证明。斯里兰卡新任总统迈特里帕拉-西里塞纳(MaithripalaSirisena) 誓言重新审查中国与斯前任政府之间签署的合同，称这些合同不透明。除了港口城项目之外，斯里兰卡现任政府还要对估计达50亿美元的中方贷款的条款进行重新谈判。
美国西部快线公司官网发布终止与中铁国际合作
美国西部快线公司（XpressWest）（下称西部快线）于2016年6月9日晚间在其官网发布公告称，正式终止与中国铁路国际（美国）有限公司（下称中铁国际美国公司）为建造美国高速客运铁路而组建合资公司的一切活动。西部快线在其公告中表示，终止合作“主要是基于中铁国际美国公司不能及时履行其相关义务所处困境，以及中方在推进项目过程中，无法获取必要授权，使项目继续进行下去”。
正如以上个案所示，过往的几年中国企业在海外投资基础设施建设项目上可谓荆棘满途。在上述的基建投资项目所在国中，美国是法律制度最为复杂同时法制最完善的国家，中国企业近期在美国高铁项目被叫停的案例值得我们再深入探讨，并希望得到一些启示。据我们的观察，中国企业在外投资基建较多的法律障碍是来自环境评估要求和土地使用权这两方面，即便在法制远不及美国完善的墨西哥和缅甸，中国企业的基建项目也遇到过类似问题和障碍。
美国在上个世纪60年代起就提出高铁建设计划，直到1991年才有正式的法案即地面多式运输联运效能法案（Intermodal Surface Transportation Efficiency Act 1991），该法案就是美国最早发展高铁项目的法律基础，可谓影响深远。1991年的法案赋予联邦运输部（Department of Transportation）对高铁进行初步研究及可行性分析，并进行早期规划设计的职能。随后联邦运输部的联邦铁路管理局（Federal Railroad Administration）就规划设计了中西线、佛罗里达线、加利福尼亚线，东南线和太平洋西北线。国会为此设立专项资金8亿美元设立国家高速运输项目，3亿美元为高铁准备阶段计划清除沿线旧有铁路系统及高架，同时沿线州政府可以申请10亿美元的联邦资金作为对高铁项目的借款融资担保。当时州政府并不积极响应高铁建设，沿线仅有部分州政府申请了资金，拆除旧有铁路系统及高架路为未来的高铁项目做准备，这些州包括佛罗里达、加利福尼亚、威斯康星、弗吉尼亚、北卡莱罗纳、伊利诺。基于借款融资的需求冷淡，国会后来干脆撤销了融资的计划。在1998年国会通过了21世纪交通运输法案（Transportation Equity Act for the 21st century），联邦铁路局据此新增设计了墨西哥湾线、新英格兰北部线、凯斯通线（横跨宾夕法尼亚州到纽约州）以及中南线（从俄克拉荷马州、阿肯色州到德克萨斯州）。以上联邦政府所做的这些规划、设计、研究等工作都为以后的高铁项目实施打下基础。在奥巴马政府推动下，国会于2009年通过客运铁路投资与改进法案（Passenger Rail Investment and Improvement Act of 2008）和美国复兴与再投资法案（American Recovery and Reinvestment Act of 2009）。该两个法案为奥巴马政府推动在美国发展高铁和提供资金奠定了法律基础，而且还标志着美国在高铁上从规划、研究阶段正式进入实施阶段。
在美国，掌控高铁项目发展方针、策划部署及执行的政府铁路运输系统，在联邦政府层面就是联邦运输部（Department of Transportation）。该部有两个关键机构，分别是前面提到的联邦铁路管理局与地面运输委员会（Surface Transportation Board）。联邦铁路管理局是综合管理美国铁路系统并掌有财政分配资源负责提升铁路运能的机构，更负责引入最先进的高速客运技术。它的权力相当大，美国的铁路基建项目若要取得联邦层面的资金支持，必须获得它的批准和符合它的各项要求，这里的要求包括环评报告。地面运输委员会在1995年设立，职能是解决铁路速度和服务争端，及审批铁路的合并、重整及出售事宜。在铁路建设项目上包括高铁项目，任何路线的建设及运营或者延伸，项目运营者都需要向委员会提出申请授权。委员会审核申请是需要联邦铁路管理局有关环境方面的评估文件的。
在联邦层面通过审核不等于项目上马动工就没有问题，沿线的州及地方政府在环保标准、土地使用及通行权等方面都有其法律规定的标准及要求，因此即便运营方通过了在联邦层面的地面运输委员会的授权，动工时到了地方的层面也是有可能遇到阻滞，虽然地面运输委员会有权使用联邦豁免原则，作出豁免高铁项目受州及地方法律约束的裁决，但如果地方层面与联邦层面之间出现政策分歧，彼此不合作的，在三权分立的制度下，州及地方政府是有权要求司法机关介入，审查联邦地面运输委员会的裁决是否适当，最终演变成联邦政府与地方政府无休止的法律战。在地方的环评报告上，加利福尼亚州的高铁项目就曾经被卷入到诉讼。 加州的铁路部门（California High-speed Rail Authority）与联邦铁路管理局在2007年共同就旧金山湾区（San Francisco Bay Area）至加州中央谷地区（Central Valley Region）线段起草了环评报告，并公布给公众阅览和发表意见，为期45日。该报告在2008年5月形成了终稿。加州的阿瑟顿镇（Town of Atherton）与门洛帕克市（City of Menlo Park）认为，环评报告内容存有缺陷，对高铁项目及其将会对沿线周边造成的环境影响没有披露更为详实的资料和环境评价，不符合加州在1970年实施的地方环境质量法（California Environment Quality Act），遂在加州法院提起诉讼，要求加州铁路部门提交完善的环评报告。该案在加州最高法院审结，法院支持了两个地方政府的诉讼请求，加州铁路部门不得不重新修订其与联邦铁路管理局合作完成的这份环评报告，重新公开给公众阅览。经历了漫长的诉讼和重新环评，直到2010年加州高铁项目方得继续推进。除了要满足联邦层面和地方层面的法律上的要求，高铁项目关键还在取得沿线的土地通行权，但美国这个国家超过百分之六十的土地是属于私人拥有的，要取得土地通行权无疑是需要一段很长的时间，需要与各方角力，会产生非常高昂的时间与金钱的成本。 中国在墨西哥的高铁项目也遇到了类似的问题。
综上，我们结论的是，在美国高铁项目的成败，取决于中央和地方两个层面上不论是政策、法律还是执行部门的合作与协调。佛罗里达的高铁项目坦帕(Tampa)到奥兰多(Orlando)线段是一个颇为成功的例子。首先，在政策上民主党执政的奥巴马政府非常倡导高铁项目，在佛州方面州长与联邦政府立场一致，积极推动州层面发展高铁的立法，在2009年12月通过了佛罗里达州的铁路法案（Florida Rail Act），其次，佛州高铁项目在取得联邦的资金（12.5亿美元，约占项目开支的35%）支持上迅速得到联邦运输部的联邦铁路管理局的绿灯，再次，在土地通行权上，由于该线段的土地多数属于联邦政府，使项目免除了与众多土地权人角力之苦。 但是，随着美国总统大选结束，共和党的特朗普胜出，他是否会延续奥巴马的支持高铁发展政策还是未知之数。在这方面，共和党向来的立场是反对花费巨资与时间发展基建，与民主党的主张恰恰相反，这在布什总统时代就已经体现出来，因此美国高铁发展的黄金时代极有可能先暂告一段落。
根据以上我们对美国发展高铁项目的法律制度和要求进行的初步探讨，从西部快线发布的终止合作的公告来看，如果撇开所有政治上的原因，该项目至少在联邦这个层面就达不到要求，所以无法开工。这里的要求也包括美国公司融资的前提是高铁列车车厢必须在美国本地制造，这项硬性的要求目前没有商讨的余地。
中国电建承建马来西亚马六甲海峡最大港口皇京港
以菲律宾的法律环境为例，菲律宾是岛国，国土面积不算大，但人口超过一亿。由于历史上曾是美国的殖民地，菲国立国后的政治体制与美国并无大的差异，同样实行三权分立，国会分参、众两院，总统任期四年。菲国虽然不是美国那样的联邦制国家，法律制度也没有美国那么的复杂，但它面对外国投资的法律制度是相当保守及存在较多屏障的。 与其他亚洲发展中国家相比，在过去的数十年中，菲律宾是引入外国投资最少的国家，连美国这个长时间作为菲律宾政治与军事上的盟友，也对其充满保护主义的法律制度予以诟病。
限于篇幅，我们在此不大幅展开论述投资所在国（Host Country）在外国投资上的法律制度。本文提及的实务案例给我们的启示就是要重视对被投资国作深入的法律调研(Legal Due Diligence)，切勿低估被投资国法律环境对投资项目的重大影响。
来源：中国律师网